PROF DR SAMİ SELÇUK / KONUK YAZAR

Her hak ve özgürlük, her insana kullanacağı bir erk, güç, iktidar tanır ve hukuk içinde gücünü sağlamlaştırır. Dolayısıyla hukuk, rastgele bir kurallar yığını değil; kendi içinde tutarlı bir düzen, bir “hukuksal gövde”dir

Her yargılama yılı (adli yıl) başladığında, aynı ezber, yinelenir: “Adalet, mülkün temelidir.”

Çünkü Türk eğitim ve öğrenim sistemi, insanımıza “bildiklerinden kuşkulan, araştırmadan asla yargıda bulunma!” buyruğunu, daha doğrusu ilkesini, kısaca öleli aradan 2.424 yıl geçmesine karşın Sokrates bilincini oldum olası asla kazandıramamıştır; yirmi birinci yüzyılda bile kazandıramamaktadır.

Bunu birçok yazımda ya da olumsuz örnekleriyle ve ayrıntılarıyla dile getirmişimdir (sözgelimi, Doğru Hukuka, Doğru Yargılamaya Dönelim, Ankara, 3.baskı, 2023, s. 387-418).

Öte yandan “güçlerin, iktidarların, daha doğru anlatımla erklerin ayrılığı ilkesi,” günümüzde de elbette demokrasinin temelidir. Bu yüzden hemen hemen her demokratik anayasada özenle düzenlenmiştir.

Saint-Just’ün “Zorbalar, saltanatlarını sürdürmek için halkı bölüyorlar. Sizler özgürlüğün saltanatını sürdürmek istiyorsanız, iktidarı bölünüz” demesinin, 1789 İnsan ve Yurttaşlık Hakları Bildirisinin, erkler ayrılığına yer vermeyen anayasaların anayasa sayılamayacaklarına ilişkin vurgulamasından (m. 16) bu yana 237 yıl geçmiştir.

Ayrıca Montesquieu’nün ayrıntılarıyla dile getirdiği erkler ayrılığı ilkesinin nedenleri ve sonuçları da bellidir: Görev, yetki açısından üç erk (iktidar), yani yasama, yürütme, yargılama, -evet, yine dikkat isterim, lütfen hukuk dilini doğru kullanalım, yargı değil, yargılama- birbirinden ayrıdır, bağımsızdır. Bu bir.

Aralarında altlık üstlük söz konusu olmayan bu iktidarlar, kişiler açısından birbirlerini dışlayamazlar. Bu da iki.

Bu arada hukuksal yargılarda bulunan hukukçuların sık sık yineledikleri ve mahkemelerde yargıçların arkasındaki duvarı süsleyen bir özdeyiş daha vardır: “Adalet, mülkün temelidir.”

Bu sözün Arapça aslı “El-‘adl-ü esâsü’l-mülk”tür. Türkçede “mülk” sözcüğü, genellikle taşınmaz (gayrimenkul) anlamında kullanılır. Ancak devlet düzeninde Arapça “mülk”, hükümdar ya da devletin egemen olduğu ülke, egemenlik ve saltanat alanı anlamlarına gelmektedir.

Bilindiği üzere, “mülk,” aslında Kur’an’a göre, Allah’ındır. Elbette Allah, mülkünden istediği kadarını kuluna verir (Ali İmran, 26).

Osmanlıda ise, bütün “mülk,” günümüzde otuzun üzerinde devletin kurulduğu sadece toprak değil, bir bakıma toplum ve düzenidir de. Bu yüzden Osmanlı ozanlarından Bâkî (Mahmud Abdülbâkî, 1526 - 1600), bir kasidesinde şöyle demiştir: “Sütûr-ı nâmesinden mülk ü millet sebzesi hurrem Sütûn-ı hâmesin­den din ü devlet haymesi ber-pâ” (O hükümdarın) fermanından yurt ve ulus bahçesi sulanmaktadır; kaleminin sütunu ile din ve devlet çadırı ayaktadır).

Oysa şimdi bu düzen, artık uygar ülkelerde doğrudan doğruya toplumundur, halkındır. Bütün bunlara karşın bu küresel özdeyiş, bizim ülkemizde, günümüzde bile Arapçadaki “el adl-ü essasül mülk” sözünün sözcük sözcük çağ dışı, bilinç dışı bir çevirisi olarak duruşma salonlarında yargıçlarımızın arkasında yer almaktadır.

Nitekim aynı özdeyiş, hemen hemen bütün dünyada ve başlıca dillerde de vardır. Hem de daha doğru ve tutarlı sözcüklerle. Sözgelimi, Latince’de “Justitia est fundamentum regnorum,” Fransızcada “La justice est le fondement de l’ordre,” İngilizcede “Juctice is the fundation of order,” İtalyancada “La giustizia è il fondamento dell’ordine,” İspanyolcada “La justicia es la base del or­den,” Portekizcede “A justiça é a base da ordem” olarak geçmektedir.

Dolayısıyla doğru çeviri bellidir ve şudur: “ADALET, TOPLUM DÜZENİNİN TEMELİDİR.”

Çünkü toplum yaşamında insanı öbür canlılardan ayıran, insanı insan kılan en yüce değer ve duygu,  William Shakespeare’in “Romeo ve Juliet Trajedisi”nde geçen anlatımla insan sevgisi; en kutsal değer ve duruş ise, adalettir. Zira adalet, bireyin erdemi, toplumun ülküsüdür. Kedi, cılız, sakat yavrusunu yer; annedir, ancak sevgisi yetersizdir, çünkü anne kedide adalet bilinci yoktur. Aslan, avını tıka basa doyuncaya dek yer, ancak yalnızca geri kalanı başka hayvanlara bırakır; güçlüdür, ama aslan, adil değildir.

Kısaca hukukun iki özü vardır: Adalet ve adalet bilinciyle insanlar arası barışı sağlamak. Çünkü “Barış ile adalet sürekli buluşurlar.” (Radbruch).

Ayrıca sık sık değinildiği üzere, hukuk, insana özgü davranışları, insanlar arası ilişkileri düzenler. Bunları, yasalar başta olmak üzere kurallara bağlar. Bu düzenleme ve kurallar, insanın insan olarak doğarken sahip olduğu, çoğu kez eksik de olsa anayasalarda sadece dökümü yapılan haklara ve özgürlüklere asla aykırı olamaz. Zira çoğu insanın daha doğarken sahip olduğu bu hak ve özgürlükler, uygarlıkla birlikte d

Ve bunlar, anayasalarla asla sınırlı değildir. Olamaz da.

Her hak ve özgürlük ise, her insana kullanacağı bir erk, güç, iktidar tanır ve hukuk içinde gücünü sağlamlaştırır. Dolayısıyla hukuk, rastgele bir kurallar yığını değil; kendi içinde tutarlı bir düzen, bir “hukuksal gövde”dir (corpus juris). Bu gövdeyi MÖ Platon, tanrısal ve adil olanın yansıması diye tanımlamış; insan iktidarını tutkuyla açıklayan Aristoteles ise, hukuku akıl ile özdeşleştirmiş, “hukuka uyma ruhu,”  bilinci üzerinde durmuş, bunların en küçük ihlal durumunda bile çökeceğini ve devleti yıkacağını belirtmiştir.

Bu belirleme günümüz açısından da doğrudur, geçerlidir.

Çünkü bilinçli olarak hukuktan sapan biri, aslında toplumsal yaşamı örseleyen yetersiz bir canlıdır da. Bu sapmaya başkaldırmayan insan ise, hukuk öznesi olamayacağını sergilemiş bir zavallıdır.

Hukuk uygulamamızda adaleti ve hukuku yozlaştırıp saptıran bu yaklaşımın adını, artık herkes bilmektedir: “Bilim başka, uygulama başka.”

Peki, “bilim başka, uygulama başka” ise, bu anlayışın sonucu ne olmuş ve hukuktaki tanısı ve yeri nedir?

Kısaca bu yıkıcı sonuç, şudur: Eğer “bilim başka, uygulama başka” yozluğu ve saptırması, Batı kökenli hukuk uygulamasında, yargılama süreci hukukunda insanların alınyazılarını belirleyen en önemli aşamanın, yani duruşma (doğrusu tartışma) aşamasının bütün dillerde yazılan ve bütün bilim kitaplarında dile getirilen olmazsa olmaz boyuttaki varoluşsal (existentiel, esistenziale) ilkelerinin -ki bu ilkeler, yargılamanın hem hukuksal, hem de ahlaksal olmasını sağlamaktadır- eylemli olarak kıyılmasına yol açmışsa, her hukukçunun kendisine şu soruları sorması ve yanıtlarını açık yürekle vermesi gerekir: Eğer bilim başka, uygulama başka ise, bilim, bütünüyle dışlanmış; bir bakıma bilimin dedikleri, yok sayılmış, yakılıp yıkılmış değil midir?

Bilimin bu yıkılması ile bir halkın ana dilinin yasaklanması ya da Gutiler’in Birinci Asur Kralı Asurbanipal’in Ninova’nın başkentinde kurduğu ve Sümer, Babil, Asur, Akad, Elam bilimlerinin ürünlerini içeren ve 30 bin tabletlik çivi yazısıyla yazılan yapıtlardan oluşan kitaplığı yıkması; Arşimet, Batlamyus, Strabon, Galenos gibi bilginlerce yararlanılan ve suçluları tam olarak bilinemeyen İskenderiye kitaplığının yakılması yahut da Büyük Moğol İmparatorluğunu kuran Cengiz Han’ın torunlarından Hülâgû Han’ın 1258’de Alamut Kalesinde bulunan yine dünyanın en büyük kitaplığını, Beyt’ül Hikme’yi (Bilgelik Evi) yakarak insanlığın belini bükmesi, mantığını ve dilini kesmesi olayları arasında ne fark vardır?

Yine bunun Nasyonal Sosyalistlerce Almanya’da 10 Mayıs 1933 ve 14 Mayıs 1933’te kentlerin alanlarında öfkeyle kitaplar yakma eyleminden başkalığı nedir?

Bu soruların yanıtı ve varış noktası, kanımızca açıktır, tektir, bellidir ve de özdeştir: “Kültürel soykırım” (génocide culturelle, cultural genocide, genocidio cultural, genocidio culturale).

Gerçekten ikisinin arasında, yalnızca görünüşte bir ayrım bulunmaktadır: Birinde sadece ateş vardır, öbüründe ise, üstü örtülü, ancak aynı sonucu doğurucu gerçek bir yasak.

O kadar.

Bilindiği üzere, Jean-Paul Sartre (1905-1980), Husserl’in izinden giderek, başyapıtı olan “Varlık ve Hiçlik”te (L’être et le néant) çağcıl düşüncenin var olanı (existant) açığa çıkaran görünmeler (görüngü, apparition) dizisine indirgeyerek, ikicilikten (düalizm) fenomenin birciliğine (monizm) geçmeyi başardığını vurgulamış ve böylece nesnenin, dolayısıyla konumuz açısından bir bakıma suç hukukunun sorunu olan suçun asıl doğasını (özünü) gizleyen dış kabuğa dikkati çekmiş; olmak (être) ile görünmeler (apparitions) ikiciliğine karşı çıkmıştır. Özetle Sartre, fenomenin, görünenin bir var olanı / varlığı gösterdiğini belirterek bu görünüşün özü saklamadığını, tersine açığa vurduğunu ve her nesnenin edim (acte) halinde olduğunu, yansımaların “sentetik birlik” (unité synthétique, Duhem) nedeniyle fenomenal varlığın ken­disini / özünü açığa çıkardığını; özetle fenomenal varlığın bu açığa çıkarmaların birbirine kenetlenmiş dizisi olduğunu ileri sürmüştür. Böylece Sartre, sonlu içinde sonsuz olanların dizisinin, bir bakıma buzdağının görünen kesiminin bu varlığın bir yüzü bulunduğunu, kendi dışında başka var olanın desteğine gereksinme duymadığını, bu özelliklerden / niteliklerden yola çıkılarak özün (essentia, essence), yani nesnenin belirlenebileceğini ortaya koymaya çalışmıştır (Sartre, L’être et le néant, Essais d’ontologie phénoménologique, Gallimard, Paris, 1984, s. 1116; Varlık ve Hiçlik, [T. Ilgaz / G. Ç. Eksen], Fenomenolojik Ontoloji Denemesi, İstanbul, 2009, s. 19-24).

Bu yaklaşım içinde suç denilen olgu, daha doğrusu fenomen, ilk bakışta (prima facie) yalın, ancak içine girildikçe bütün boyutlarını kavramakta yetersiz kalınan karmaşık bir yapı sergilemektedir.

Bundan başka ahlak ile çağcıl hukukun, özellikle de suç hukukunun en çok kesişen iki dal olduğunu gözetirsek, sahici etiği savunan Sartre’ın ulaştığı aşağıdaki sonuç, herkesi, özellikle de hukukçuları çok düşündürmelidir: “İnsan, özgür olmaya mahkûm olduğu için bütün dünyanın ağırlığını omuzlarında taşımaktadır: İnsan, dünyadan ve varoluş biçimiyle kendi kendisinden sorumludur. Tam bu noktada “sorumluluk’ sözcüğünü, ‘bir olayın ya da nesnenin yadsınamaz, üstesinden gelinemez öznesi olma(nın) bilinci’ olarak tanımlanan sıradan anlamı içinde alıyorum. Bu anlamda insanın kendisi için sorumluluk can sıkıcıdır, bunaltıcıdır. Çünkü o, kendisi için bir dünyanın (var) olmasını kendi varlığıyla sağlayandır. Aynı zamanda kendisini var eden olduğundan, içinde bulunduğu durum ne olursa olsun, kendisi için bu durumu kendisine özgü ters düşme katsayısıyla birlikte, katsayı benimsenemez olsa bile, bütünüyle üstlenmek zorundadır.” (Sartre, Jean-Paul, L’être et le néant, s. 612; Sartre, Jean-Paul, Varlık ve Hiçlik, s. 687, 688).

Özetle Sartre’a göre, mutlak değer, özgürlüktür. Zira özgürlük, sorumluluk sayesinde olanaklıdır (…) doğru davranışın sorumluluğu, özgürce üstlenilmiş davranıştır. Dolayısıyla Sartre, hukukla kesişen, onun kaynaklarından biri ve her çağın kendi doğrusuna göre yarattığı ahlakın insanın özgür eyleminde ortaya çıktığını savunmaktadır (Özlem, Doğan, Etik, Ahlak Felsefesi, İstanbul, 2014, s. 128).

Bu açıdan bütün hukuk, bu arada elbette suç hukuku ve suç yargılama süreci hukuku da, ahlakın bir parçasıdır. Zira ahlaka aykırı bir hukuk, her zaman bir kasıtlı, yani “kirli zihin”in (mens rea) ürünüdür. Ahlaksal ve hukuksal sorunlar özdeş olmasalar bile, aralarında ortak bir bağ vardır. Çünkü her ikisi de, sağlam bir yargılama gücünün varlığını gerektirmektedir. (Arendt, Hannah, (Müge Serin), Sorumluluk ve Yargı, İstanbul, 2018, s. 23).

Bu nedenlerle Türkiye, ancak özgürlük ve özgürlük içinde sorumluluk bilincine dayanan Batı hukuku ve sorumluluk ahlakıyla bütünleştiği takdirde uygarlığı yakalayabilecektir.

Bunun ilk adımı da, kanımızca yargılama süreci hukukunda, özellikle duruşma etkinliğinde atılmak gerekir. Bunu başaramayan bir Türkiye, Sakallı Celal’in (Celal Yalınız, 1886-1962) dediği gibi, “İçinde Batıya doğru koşuşanların bulunduğu, ancak Doğuya giden bir gemi” olarak kalmaya mahkûmdur.

İncil, “Asla yargılamayın!” diye buyurmuştu. André Gide (1869-1951) ise, bütün dinlerin üzerine çıkmayı öngören bu özü temel alarak “Titreyerek karar verin!” demişti. Roma Adalet Sarayında yüreği ansızın duran, suç yargılama süreci hukukunun büyük beyni Prof. Dr. Gaetano Foschini’nin (1906-1969) ölümünden iki yıl sonra basılan son yapıtının adındaki düşündürücü çağrı ise şuydu: “Yargılamaya dönelim” (Tornare alla giurisdizione).

Ben, bu çağrıyı bütün hukuk dalları için yapmaktayım: “Dogmatik hukuka değil, bilime, hukuk bilimine, hukuk dogmatiğine dönelim!” ya da kısaca “doğru hukuka, doğru yargılamaya dönelim.”

“Çünkü “Istırabın sonu yok sanma, bu âlem de geçer / Ömrü fani gibidir, gün de geçer, dem de geçer” demiş olsa da Neyzen Tevfik, her şey tükenir, geçer, ama biricik yol gösterici olan bilim, hukuk, adalet, asla geçip gitmez. Çünkü bunlar, tüken­mez, tüketilemez.

Bu çağrı, bir bakıma Edip Cansever’in “Çağrılmayan Yakup”unda­ki Yakup’a dönüştürülen bilime çağrıdır, elbette.

Sergilenen bu bilim dışılığa bir de “Adalet yerini bulsun da, isterse dünya yıkılsın!” (Fiat justutia et pereat mundus) Roma deyişinin sanata yansıması olarak, yasaların katı uygulanmasıyla gerçekleştirilen biçimsel adaletin çağdışı simgesi olan, eski Yargıtay binasının Atatürk bulvarına bakan kapısında bulunan, bir elinde kılıç, öbüründe terazi tutan Tanrıça heykeliyle çağcıl dünyanın karşısına çıkarsanız, elbette çağın çok gerisinde kalırsınız. Çünkü çağcıl adaletin simgesi, Flamand Gravürcü Jacques de Bie’nin (1581-1640) yaptığı ve bir elinde terazi, öbüründe çekül (ya da kitap) bulunan, kesinlikle de gözleri açık olan Tanrıçadır. Çağı yakalayan bu simge, Türkiye dışında bütün dünyayı dolaşmıştır. Bu nedenle başkanlık görevini üstlendiğim dönemde Yargıtay binasının göze çarpan yerlerine bu ikinci Tanrıçanın simgelerini koydurmuştum. Ancak benden sonra, bilgisinden hiç kuşkulanmayanlarca, hiçbir araştırma yapılmaksızın ve sağlıklı hiçbir bilgiye dayanılmaksızın, Sokrates, Descartes bilincinden yoksunluğun ürünü olarak, gözleri kapalı eski simgeyle bunların değiştirildiğini üzülerek görmüştüm.

Kuşkusuz bu tutum, yukarıda yazılanlar düşünüldüğünde, aslında ülkemizde yaşanan ve bilgisinden kuşkulanma yöntemin öğretmeyen öğrenim yetersizliğinin bir ürünüdür.

Tam bu noktada bir ayraç açmakta ve şunları vurgulamakta da yarar vardır: Hukuk, yalın ve kısa bir tanımla, özel ya da tüzel kişiler arasındaki ilişkileri düzenlemek için, düzgüler (norm); var oluşunu açıklamak için, kavramlar üreten ve bu yüzden salt “kişi”lerle ilgili bir bilim dalıdır.

Ancak bu tanım bile, hukuku açıklamak için elbette yetersizdir. Michel Foucault’nun ünlü sözündeki “soybilim” birleşik sözcüğünün yerine “hukuk” sözcüğünü koyarsak belki de bu yalın, ama eksik tanımı tamamlayabiliriz: “Hukuk, gridir; kılı kırk yarar ve sabırla belgeler. Kar­makarışık, silinmiş, üstü karalanmış, defalarca yazılmış parşömenler üzerinde çalışır.” (Felsefe Sahnesi, hazırlayan: Ferda Keskin, İstanbul, 2011, s. 230).

İşte bu yüzden sabırlı ve yorucu çabayı gösteremeyen güçsüz kişiler, asla hukukçu olmamalıdır.

Gerçekten, Levinas’ın “Bütünlük ve Sonsuz” adlı yapıtı için Der­rida’nın söylediği şu sözler, hukuk (bilimi) için de geçerlidir: “İzleklerin gelişmesi, suların kıyıya vurması gibi, sonsuz bir direnişle akar durur. Bu, aslında aynı dalgaların her kez kendini yenileyip özetleyerek ve sürekli aynı kıyıya geri dönerek yinelenmesidir. Buna karşın sonsuza değin yenileşerek varsıllaşır.” (Derrida, Jacques, L’écriture et la différence, Paris, 1967, s. 124).

Bütün bunlar gözetildiğinde hukukçunun da sürekli varsıllaşması ve zamanın ruhuna ayak uydurması kaçınılamaz bir zorunluluktur. Tarihsel kökleri binlerce yıl ötesine uzansa bile, her çağın hukuku, o çağla birlikte doğmaktadır. Hukuku, çağın ruhuna göre yorumlayıp uygulamaya yansıtamayan bir toplum, “kötü hukuk”a ve çağın dışında kalmaya mahkûmdur; o artık yenik düşmüş, sözde, görünüşte bir hukuk bile değil; amacından sapmış bir düzgüler yumağı, karmaşasıdır.

O kadar.