Her şeyden önce,  unvanınızın başında bulunan terimi, yani “cumhuriyet” kavramını, asla bilgisinden kuşkulanmayan ezberciler gibi değil, Sokrates’çe kuşkulanıp araştıranlar olarak sorunlara yaklaşırsanız sayın savcılar, zorunlu olarak aşağıdaki sonuçlara ulaşırsınız.

Zira sizler, görevlerinizi yaparken bu türden bilimsel yaklaşım ve yöntemin ne olduğunu bilmeyenlerin sandıkları gibi, asla bir yönetimin, yani cumhuriyet yönetiminin değil, yalnızca “cumhura / halka ait değerlerin (res publica)” bekçisisiniz ve bunlardan sorumlusunuz.

İşte bu yüzdendir ki, sayın savcılar, unvanınızın başındaki   “cumhuriyet” sözcüğü, “padişahlık,” “krallık” vb. gibi asla bir yönetim biçimi değil,  cumhura, yani halka ait değerlere vurgu yapan çok anlamlı, çok önemli bir hukuk kavramı ve terimidir. Dolayısıyla da bir suç işlendiği zaman temel göreviniz, hem sanıktan yana, hem de sanığa karşı bütün kanıtları toplamaktır (CYY [CMK], m. 160, 170/5), sayın savcılar.

Bu yüzden şunu hiç unutmamalısınız: Yargılama hukukunda tutuklama yalnızca bir önlemdir, asla ve kesinlikle bir ceza ve de yargılama öncesi bir cezalandırma yöntemi değildir.

Bütün bunlardan da anlaşılacağı üzere, her hukuksal kurumun anlamını çok iyi kavramalısınız. Kamu hakları ve özgürlükleri temelinde gelişen ilkeleri gözeten hukuk düzeni adına, bu düzeni sarsan eylemleri, suçları soruşturma, kovuşturma görevinizi yaparken tutuklama önlemine son çare olarak başvurulması gerektiğini asla unutmamalısınız.

Ayrıca sayın savcılar, şunu noktayı da asla unutmayınız: Savcılık, ancak Tanzimat’tan sonra hukukumuza girebilmiştir. Yani hem çok geç girmiş, hem de ne yazık ki, ülkemizde doğru algılanmamış; bu nedenle de savcılık makamı, uygulamada bir tür karar makamına dönüşmüştür.

Uygulamayı olumsuz biçimde etkileyen bu yanlış algılamayı anılarıma dayanarak sizlere aktarmak isterim.

Yürürlükten kaldırılan 1929 / 1412 sayılı Suç Yargılama Yasası’nın (Özgün adı, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, CMUK ) ellinci yılında, yani 1979’da İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinin Osmanlı sadrazamlarının yabancı elçileri kabul ettikleri çinilerle bezenmiş güzel salonunda, U biçiminde uzunca bir masanın çevresinde toplanmıştık.

Yapıp ettiklerimizi tartışacak, bir bakıma uygulamakta olduğumuz Suç Yargılama Yasası dolayısıyla yargılama hukukuyla hesaplaşacaktık.

Merhum Prof. Dr. Öztekin Tosun, gereksiz yere açılan davalar -ki o dönemlerde gerçekten de “mahkeme temizlesin” gibilerden hukuk dışı saçma gerekçelerle gereksiz yere davalar açılmaktaydı- yüzünden mahkemelerin yüklerinin çok arttığını, bunu önlemek için, tıpkı Fransa’nın son dönemlerde yaptığı gibi, dava açmada “mecburilik dizgesi”nden vazgeçilmesini, “yerindelik / takdirilik dizgesi”ne geçilmesini önermişti.

Söz alıp, bu görüşe karşı çıkmış şunları dile getirmiştim.

Bırakınız, içerik olarak, ülkemizde savcılığın özünü bilmeyi, adlandırma, kavram ve kurum olarak bile henüz gerçek anlamıyla bu kurumun bilinmediğini, yerine asla oturmadığını, savcılığın altı yüzyıllık bir Fransız kurumu olmasına karşın, bu ülkede bile ancak altı yüz yıl süren uzun deneyimler ve değerlendirmeler yaşandıktan sonra savcılara dava açmada yerindelik (takdire dayanma) dizgesine (sistem) yeni geçildiğini, ayrıca ülkemizde bir iddia makamı olan savcılığın bugün bile bir karar makamı olarak algılandığını, bu nedenle de Batı ülkelerinde savcılığın “kovuşturmaya yer olmadığı kararı”nın değil, “kovuşturmaya yer olmadığı görüşü”nün yakınanlara bildirildiğini belirtmiş, uygulamada yaşanan çarpık örneklerden birini de vermiş, şunları söylemiştim: “Savcılık bir karar makamı olmadığı halde, bugün, ülkemizde savcılar, ‘yetkisizlik kararı’ bile veriyorlar. Adalet Bakanlığı da, yükselme(terfih) dönemlerinde değerlendirilmek üzere verilen yetkisizlik kararlarından da örnekler istiyor. Görüldüğü üzere, ülkemizde, bırakınız başkalarını, Adalet Bakanlığı bile savcılık kavramını ve kurumunu iyi algılayamamıştır.”

Bu sözlerim üzerine ömrünü suç hukukunun -ki suçun öğeleriyle ilgili en yetkin yapıtların da yazarıdır- özellikle de suç yargılama hukukunun iyi algılanıp özümsenmesine ve iyi uygulanmasına adamış olan, hatta bu yolda sürekli çırpınan Merhum Prof. Dr. Nurullah Kunter (1911-1994), hemen yerinden kalkarak bana doğru yürümüş, yanıma gelerek “Sen neler söylüyorsun? Gerçekten Türkiye’de savcılar yetkisizlik kararları mı veriyorlar?” diye sormuştu.

“Evet, Hocam, ülkemizde savcılar, yetkisizlik kararları veriyorlar. Karşımızda Adalet Bakanlığının sayın genel müdürlerinden biri ile onun başkanlığında on bakanlık temsilcisi oturmaktadır. Onlara da sorabilirsiniz” demem üzerine, hukuk kavramları, terimleri konusunda çok titiz, bu yüzden de uluslararası bilim çevrelerinde haklı olarak “yetkinlikçi” (mükemmeliyetçi, perfectionniste, perfezionista) diye ün yapmış olan Kunter, ışık saçan o güzel başını ellerinin arasına alarak “Eyvah ki, eyvah, demek, yıllarca uğraşmışım, ama hiçbir şey anlatamamışım!?” diyerek âdeta inlemiş ve bu çarpıklığa başkaldırmıştı.

Ancak sıkı durun, bu konuda Lao Tzu’nun dediği gibi, yargı kurmakta, sonuç çıkarmakta ivecen davranmayın.

Yirmi birinci yüzyılın Türk yasa yapıcısı bile, bu çığlığı hiç, ama hiç duymamıştır. “Yok yasa, yap yasa” anlayışıyla 2011 / 6217 sayılı Yasa ile savcıların “yetkisizlik kararı” vermelerini, tam bir bilgisizlikle, bilinçsizlikle yasallaştırmış, sözüm ona hukuksallaştırmıştır (CYY, m. 161/7)!?

Yalnızca yasa yapıcı mı? Öğretide de, bildiğim kadarıyla bugüne değin bu skandal düzenlemeye, bu üzücü bilinçsizliğe hiç kimse sesini çıkarmamıştır.

Bununla da kalınmamış, sözgelimi, İstanbul, Ankara vb. büyük yerlerde savcılıklar bünyesinde “karar masa”ları bile kurulmuştur.

Bilmiyorum, Merhum Kunter, bu bilinçsizlikler karşısında şimdilerde mezarında rahat uyuyabiliyor mu?

Hiç sanmıyorum.

Ne var ki, aslında ülkemizde savcıların bir karar organına dönüşmesinin sonuçlarıyla ilgili öyküler hiç bitmemektedir.

Tam bu noktada bir arasözle diyeceklerimi sürdürmek isterim.

Bilindiği üzere inananlar açısından Tanrı’nın, inanmayanlar açısından doğanın en görkemli yaratığı insan; insanın da yine en görkemli ve çağımızda bile gizi çözülememiş organı, beyindir. Bu yüzden insanın dış dünyaya yansıttığı düşünce ve inançlar, Tanrı’nın ya da doğanın ürünüdür; bu nedenlerle demokratik bir düzende bunlar, asla suç konusu olmaz, olamaz. Zira “düşünce, düşünce ile,” başka deyişle “görüş (içtihat) görüşle çürütülemez.” (Mecelle, m. 16). Dolayısıyla beynin ürünü olan inançlara ya da düşüncelere çok duyarlı olan kimilerine göre, eleştiri hakkını aşıp sövenler ya da bunları yasaklayıp cezalandıranlar, bir bakıma özünde kanımca inananlar açısından Tanrı’ya sövmüş ya da onu da cezalandırmış olurlar. Dolayısıyla bu cezalandırmalar, elbette mantık ve akıl dışıdır. Bu yüzden 1926 / 765 sayılı Eski TCY’nin 141, 142 ve 163’üncü maddelerine göre hüküm kuran yargıçlar, aslında Tanrı’yı cezalandırmışlardır.

Bu maddelerin çok partili demokratik düzene geçildikten yıllarca sonra kaldırılmış olması ise, sağ ve sol anlayışların, dolayısıyla demokrasinin, “demokratik bilinç”in gelişimini engellemiş; bilim ve düşünce dünyasında yoksunluklar, yoksulluklar ve ağır sonuçlar doğurmuştur.

Locke’un dediği gibi, özellikle “İnanç özgürlüğü asıldır ve yargıçlar, insanların ruhlarını kurtarmaya yeltenemezler.”

Nitekim yüzyıllardan bu yana yaşananlar, Locke’u doğrulamıştır. Gerçekten Aksaray ili toprakları içinde yirmi sekiz kilisenin yer aldığı belirlenmiş, Ihlara vadisine bitişik Selime kasabasındaki yedinci-do­kuzuncu yüzyıl arasında yapılan Katedral’de dünyanın ilk dinsel töreni (ayin) yapılmış; Romalıların baskılarından kaçan ilk Hristiyanlar, Kapadokya’da, Derinkuyu’da ve birçok Avrupa ülkesinde, hatta Ukrayna’dan Filipinler’e dek yeraltı mezarları (katakomb) yapmışlar; inanç özgürlüğünün tarih boyunca insan için ne denli yaşamsal olduğunu ortaya koymuşlardır.

Scheler’e göre de, insanın iç dünyası bilgimizin dışındadır. Çünkü bu iç dünya, gökyüzü gibi, hem geniştir, hem de aydınlıktır, insan için. Ancak başkalarına ve de hukuka kesinkes kapalıdır.

Nitekim 1926 / 765 sayılı Eski Türk Ceza Yasası’nın (TCY) kaynağı olan İtalyan Ceza Yasası hakkında 1887 tarihli Zanardelli Raporu’nun ünlü XIV’üncü paragrafının en ünlü tümcesi, hukukun, özellikle de suç genel kuramının insan davranışına (hareket) ilişkin dayanağı olan bu temel ilkeyi, insanlığın bütün dönemlerinde geçerli olmak üzere, şöyle özetlemiştir: “İnsana özgü davranışların dürtülerini, güdülerini (saik) araştırmak, ceza adaletini ilgilendirmez.”

İlgilendirmez. Çünkü böyle bir araştırma, hem hukuk, hem de ceza adaletinde asla gerçekçi değildir. Olamaz da. Zira kanıt olabilecek nesne, insanın iç, inanç dünyasıyla, Kant’ın terimleriyle numenal, görülemez (invisible) dünya ile değil, fenomenal, görüngülü, görünebilir (visible) dünya ile ilgili ve olaya dayanan gerçeğin (réalité) bir parçası olabilmeli, beş duyuyla, en azından bunlardan biriyle algılanıp öğrenilebilmelidir.

Ayrıca kuşkusuz asla her taşın altında bir suç arayamaz, hukuk.

Ancak gelin görün ki, soruşturma “yeterli kuşku”ya ulaştığı zaman dava açmakla yükümlü Türk savcıları (CYY, m. 170/2), ülkemizde hemen her Allah’ın günü insanların iç dünyasına girmekte, onların bu dünyalarını sanki bir ruhbilimciymişler gibi çözümlemeye çalışmaktadırlar. Tıpkı “Amiraller Bildirisi” olayında ve terörü yok etmek için gece gündüz çırpınan Genel Kurmay Başkanı Orgeneral İlker Başbuğ’un terör suçuyla tutuklanması, teğmenlerin “Mustafa Kemal’in askerleriyiz” de­meleri olaylarında yaşandığı gibi.

Oysa savcılar, insanları korkutmak, sindirmek, gözdağı vermek, küçük düşürmek, damgalamak için değil, kamu, halk, özgürlük temelinde gelişen ilkeleri gözeten hukuk düzeni adına bu düzeni sarsan eylemleri, suçları kovuşturmak için vardırlar ve bu nedenle sanık yararına olan kanıtları da toplamakla yükümlüdürler.

Özetle ülkemizde yaşananlar, hukuk bilmezliğin ürünü kara bir le­ke olarak her Allah’ın günü Türk hukuk tarihine yazılmıştır, yazılmaktadır.

Evet, ne yazık ki, günümüzde de bu yazılma sürüyor. Hem de bizzat hukukçuların, yani savcıların eliyle.

Nitekim son olarak “Mustafa Kemal’in askerleriyiz” diyen teğmenlerin başına gelenler, bunun somut örneğidir.

Peki, böyle bir ülkede, özgürlükten, demokrasiden söz edilebilir mi?

Kesinlikle edilemez.

Olsa olsa sandığa kilitlenmiş boyutsuz bir demokrasi karikatüründen söz edilebilir.

Dolaysıyla sizler siz olun sayın savcılar, bu noktayı asla unutmayın.

Bununla birlikte inanç değerlerine saldırmak ve birine söverek şeref (özsaygı) değerini, dokunulmazlığını çiğnemek elbette bir suç konusu olabilir. Ancak aşağılayıcı bir söz ya da eylem, “inançla ilgilidir” ya da “sövme değildir” demek başka, eleştiri hakkından söz ederek hukuka uygunluk nedenine dayanmak büsbütün başkadır. “Bu söz ya da eylem, dil ya da davranış olarak inanca ya da insana sövme değildir” gerekçesi, elbette bunları söyleyen kişi hakkında kovuşturma açılmasını engeller; böyle bir durumda, kuşkusuz iddianame düzenleyerek dava açmaya gerek yoktur.

Durum böyle iken yine de dava açılmışsa, artık o bir iddianame değil, bir “siyasetname”dir; ideolojik bir kaygının ve çarpıtmanın ürünüdür. Böyle bir durumda ise, savcılık, artık bağımsızlığını yitirmiş, yetkisini aşmış, politik kaygıları yargılamaya yansıtmış, politikanın buyruğuna girmiş, yargılama erkinin yansızlığına da gölge düşürmüş demektir.

Ayraç içinde belirteyim ki, Türkiye’deki kimi yazarlar, günümüzde sık sık bir yanlışı yineleyip durmaktadırlar. O da şudur: Bu maddeler yürürlükteyken, dava açan savcıları ve hüküm kuran yargıçları eleştirmek, hatta kınamak.

Oysa yasa hükümlerinin gereğini yerine getirmek zorunda bulunan bu hukukçular, görevlerini yapmışlardır.

Bu kınama ise, hukuku bilmemektir. Ayıptır ve de ilkelliktir.

Gerçekten günümüzde kimi savcılar, bütün bunlara karşın hukukun temel ilkelerini yıkma pahasına, yine de sık sık insanların iç dünyalarını keşfe çıkmaktadırlar. Sözgelimi, yukarıda değinildiği üzere, gerek Eski Genel Kurmay başkanlarımızdan gerek Sayın Orgeneral İlker Başbuğ -ki günümüzde Atatürk üzerine araştırmalarıyla tarihimize değerli katkılarda bulunmaktadır- hakkında ve gerekse kamuoyunda “Amirallerin Montrö bildirisi” (4 Nisan 2021) olarak anılan davalarda savcılar, Sayın Başbuğ’un bazı işlem ve davranışlarının ardında ya da bildirinin satır aralarında imzacıların amaçlarının ardına düşerek suç arayışları içine girmişlerdir.

Bu yüzden tutuklamalar bile yaşanmıştır.

Ancak en sonunda hem Sayın Başbuğ ve hem de bildiriye imza atanlar aklanmışlardır.

Bilindiği üzere Anglo-Sakson hukukunda doğan ve İngilizlerin Kral John tarafından 1215 yılında Runny çayırlığında imzalanan, altmış üç maddeden oluşan ve günümüzde insan hakları bildirilerine temel olan “Magna Carta Libertatum”a göre, yürürlükteki yasalara başvurulmadan, özgür hiçbir insan tutuklanamayacak, hapsedilemeyecek, yok edilemeyecek, onun mülküne el konulamayacaktı. Zira adalet ne satılabilir, ne geciktirilebilir ve ne de özgür hiçbir yurttaş adaletten yoksun kılınabilirdi.

İşte bu “Magna Carta”dan önce, 1166 yılında İngiltere’de II. Henry döneminde yaşanan ve hukukun en temel ilkelerinden biri olan “ha­beas corpus” teriminin sözcük anlamı ise şuydu: “Beden ortada.” Buna göre, bir tutuk, istendiği zaman mahkemeye getirilebilecek ve yargılanabilecek; bir başka anlatımla özgürlük, ancak hukuka ve adalete uygun biçimde sınırlanabilecektir. Bu anlamıyla söz konusu kavram, elbette evrensel hukukun ve insan haklarının en önemli dayanaklarından biri olmuştur.

Öte yandan anadili İspanyolca olan ülkelerde “amparo de libertad” (özgürlüğün korunması) kavramı, bireylerin başına buyruk tutuklamalarını (Anayasa, m. 19) önleyen bir anayasal ilkeyi dile getirmektedir. O anayasalar ise, unutmayalım ki, sadece bir yurt içi sıradan birer sözleşme değil, bir insan toplumunun bütün dünyaya duyurduğu insanca yaşama ve uygarlık belgesidirler.

Ayracı kapatarak vurgulamak gerekir ki, sonuç aklanma olsa bile, bu insanlar ve yakınları, büyük üzüntü ve tehdidi birlikte yaşamışlardır. Çünkü Türkiye, ozan İsmet Özel’in “Amentü” şiirinde “Dilce susup bedence konuşulan bir çağda, biliyorum kolay anlaşılmayacak” dediği bir ülkedir. Oysa uygar bir ülkede yargılama erki, asla bir korku odağı değil, tam tersine sadece inanılan ve güvenilen bir erktir; yarınların güven kaynağıdır.

Elbette doğrusu da budur ve böyle de olmak zorundadır, bu erk.

Aynı yaklaşım, ülkemizde aslında bir başka açıdan da sürmektedir. Sözgelimi, ülkemiz savcıları, “Bu söz ya da davranış sövmedir, ancak kuşkulu (şüpheli) eleştiri hakkını kullanmıştır, dolayısıyla söz ya da davranış hukuka uygundur” diyerek kamu davasını açmamaktadırlar.

Sakın bunu yapmayın, sayın savcılar.

Çünkü bilim, savcılara köklü biçimde birbirinden ayrı olan “hukuka uygunluk nedenleri” ile “kişisel cezasızlık nedenleri”ni karıştırdıklarını, bunun hukuk dışılığını belirterek çarpıcı biçimde şunları söylemektedir: “Efendiler! Hukuk bir bütündür. Dolayısıyla hukuka aykırılığı kaldıran neden, tazminat davası açmak gibi özel hukuk dâhil, bütün hukuk düzenlerinde kesinlikle eylemi hukuka uygun kılan bir kurumdur. Bu nedenle ceza davası açmada yerindelik (takdirilik) dizgesini (sistem) benimseyen Fransa dâhil, hiçbir hukuk düzeninde böyle bir yetki, savcılara asla ve kata tanınmamıştır. Tanınamaz da. Çünkü sözgelimi, “Bu söz, aslında her dilde sövme değildir” demek, başka; buna karşılık, “Bu söz, sövmedir, ancak düşünce özgürlüğü dolayısıyla eleştiri hakkı kapsamına girdiği için hukuka uygundur” demek, çok çok daha başkadır.

Zira birincisinde, yani “Bu söz ya da eylem, dil ya da davranış olarak insana sövme değildir” denildiği zaman, bu eylemle suçun “tipiklik (yasal tanım) ilk ana öğesi oluşmamıştır” denilmektedir.

Savcı, elbette böyle bir durumda o eylemi asla kovuşturamaz, kovuşturamayacaktır da.

Buna karşılık ikincisinde, yani “Bu eylem her hukuk düzeninde hakarettir, sövmedir” denilerek, böylelikle de tipiklik öğesinin oluştuğu itiraf edilerek benimsendikten sonra, “Bu sövme, hakaret davranışı, eleştiri hakkını kullanma çerçevesinde kalmalıdır ya da kalabilir,” hatta “düşünce döllenmesini, zenginleşmesini sağlayabilir boyuttadır” diyerek bir tür kesin ya da olasılık yargılarında bulunmak, öz açısından gerçek yaşamda ve hukukta büsbütün başkadır.

Yineleyelim ki, bu berikinin anlamı çok açıktır, kesindir ve birinci durumun tersine olarak da şudur: Hakaret ya da sövme eylemi, yani suçun tipiklik biçimindeki ilk ana öğesi tam anlamıyla oluşmuştur, suç vardır; dolayısıyla bu belirlemeyle birlikte ve o anda ayrıca “hukuka aykırılık” biçimindeki ikinci ana öğe de belirti (karine) olarak hukuk dünyasında doğmuştur, varlık kazanmıştır.

Ancak bu belirti (karine), eleştiri hakkı dolayısıyla çürütülmeye açıktır. Çünkü eleştiri hakkı gibi hukuka uygunluk nedenlerinde suç, “gerçek (reel) dünya”da doğmakta, buna karşılık hukuka uygun olduğundan “hukuk (düşün) dünyası”nda doğmamaktadır. Dolayısıyla savcı, hakaret ya da sövme olarak gerçekleşen bir eylem söz konusu olduğu zaman, hazırlık soruşturması sırasında bu beriki dünyaya, yani ikinci dünyaya asla giremez. Çünkü savcı, “Bu eylem, eylem olarak her hukuk düzeninde hakarettir, sövmedir” sonucuna ulaştıktan sonra, eylemin işlendiği konusunda “yeterli kuşku” bulunduğu anda davayı açmakla (CYY, m. 170/2) ve izlemekle yükümlü bir iddia organıdır; ancak asla yargı (hüküm, karar) kuran bir organ, mahkeme değildir. Olamaz da. Dolayısıyla gizli yürütülen soruşturma evresinde savcı, “Bu eylem, eleştiri sınırları içindedir, ancak bu sövme, hakaret suçunu oluşturmayabilir” gibi olasılığa dayanan tartışmalı ve tartışılacak olan bir hukuka uygunluk nedenini tartışarak, değerlendirme olanağını ortadan kaldırarak hukuka aykırı bir gerekçeyle davayı açmaktan asla kaçınamaz. Kaçınır ve davayı açmayıp kovuşturmama sonucuna ulaşırsa bu işlem, “yetki aşımı” (excès de povoir, eccesso di potere) nedeniyle ve “mutlak butlan” (nullité absolue, nullità absolutà) yaptırımıyla sakattır, kesinlikle geçersizdir, efendiler. Dolayısıyla böyle davranan bir savcı, yetkisini aşmış, kötüye kullanmış olur. Bu beriki durum ise, artık bir suç olup, adı da “yetkiyi saptırma”(abus d’autorité) ya da “yetkiyi kötüyle kullanma”dır.” (TCY, m. 257/1).

Sözgelimi, nasıl insan öldürme suçunda bir hukuka uygunluk nedeni olan “haklı savunma”nın (meşru müdafaa) bütün koşulları açıkça var olsa bile, uygulamada yerinde ve hukuka uygun olarak dava açılıyor ve kovuşturmama sonucuna ulaşılamıyorsa, hukukun gözünde de aynı öz ve nitelikte olan “eleştiri hakkı”nda da durum böyledir, aynıdır. Çünkü haklı savunmanın ya da eleştiri hakkının koşullarının var olup olmadığını tarafların da düşüncelerini alarak çözecek olan biricik yetkili organ, mahkemedir, yargıçtır.

Elbette savcı da, mahkeme önünde konunun tartışılması üzerine eylemin eleştiri hakkı çerçevesinde kaldığını ileri sürebilecektir. Sürmelidir de. Çünkü onun görevi, ille de birini mahkûm ettirtmek değil, hukukun doğru uygulanmasını sağlamaktır.

Unutulmamalıdır ki, Yasa’nın deyişiyle etkin pişmanlık, doğru terimle “suç sonrası cayma” (Fransızca, repentir post délit, İtalyanca pentimento post delictum, İspanyolca arrepentimiento post delictum) ya da kişisel cezasızlık nedeni hangi kuşkuluda ya da sanıkta varsa, ceza yasasında tanımlanan eylem, hem gerçek, hem de hukuk dünyasında doğmakla ve suç olmakla birlikte, o sanık, taşıdığı kimi kişisel nitelikleri yüzünden cezalandırılamamaktadır. Çünkü günümüzde kuşkulu ya da sanık, ya hadım edilecek ya da sağ ayağı kesilecek on sekizinci yüzyıl insanı bir Kunta Kinte değildir. Bu nedenle tek başına suç işleyen, ancak cezalandırılması söz konusu olmayan bir kuşkulu hakkında dava açmakta, mahkemeyi uğraştırmakta yarar görülmeyebilir; dolayısıyla savcı da yerindelik (takdirilik) yetkisini kullanarak Yasa’ya göre (CYY, m. 171/1) böyle bir suça yaptırım uygulanmamasını düşünerek suçu kovuşturmayabilir.

Ne var ki, bu konularda bile çok duyarlı olmak gerekir. Çünkü unutulmamalıdır ki, işlenen eylemin hukuka ve yasalara göre suç olarak görülmesine ve belirlenmesine karşın, suç sonrası cayma ya da kişisel cezasızlık nedeni söz konusu olduğu takdirde “ceza verilmesine yer olmadığı kararı” (CYY, m. 223/4a, b) bile, lekelenmeme hakkını kesinlikle örselemektedir, örseleyecektir de. Çünkü ceza verilmesinin olanaksız olduğu suç sonrası cayma ya da kişisel cezasızlık nedenlerinin bulunması durumlarında sanık, aslında eylemi işlemiştir ya da işlememiştir. Bu durumda, eski terimle “eylemin sübutu,” henüz belirlenememiştir ve onun suçlu olup olmadığı kesinlikle bilinmemektedir. Sözgelimi, babasının parasını çaldığı ileri sürülen oğlu hakkında, kişisel cezasızlık nedeniyle T. Ceza Yasası (m. 167/ 1-b) doğrultusunda ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin bir yargı (hüküm), aslında başka ad altında verilmiş bir hükümlülük kararıdır. Çünkü böyle bir kararın anlamı şudur: Eylem gerçekleşmiş ve suç bütün öğeleriyle oluşmuşsa da, baba oğul ilişkisine dayanan kişisel bir nedenle sanık (fail) cezalandırılamamaktadır. O kadar. Bu açıdan Alman hukukunda aklanma (beraat) kararlarında sanığın yargılandığı eylemden, kanıt yetersizliğinden, suçluluğu kanıtlanamadığından, hukuksal nedenlerden söz edilememesi, sadece sanığın aklandığından söz edilmesiyle yetinilmesi, bu konudaki duyarlılığın ne denli önemli ve de çarpıcı olduğunu göstermektedir.

Elbette söylemeye bile gerek yok. Kısaca siz savcıların görevi, yukarıda değinildiği üzere,  bellidir, sayın savcılar: “Halka, kamuya, cumhura ait, halk için bir şey, değer (res publica)” çiğnenmişse, bunları çiğneyenlerin cezalandırılmaları için halk, kamu, cumhura ait şey adına kamu davasını açmak, bu davayı yine aynı değerler ve kurumlar adına, kısaca kamu adına sonuna değin izlemek, koşulları varsa çiğneyenlerin, yani suçluların cezalandırılmalarını sağlamak.

Ayrıca şu noktayı da, yineleme pahasına, okurların dikkatlere sunmak gerekir: Yukarıda dile getirilen nedenlerle savcı teriminin başına getirilen “cumhuriyet” sözcüğü, burada bir zamanlar Atatürk’e anlatıldığı üzere, bir yönetim biçimini, cumhuriyeti değil, halk adına, halka ait şey (res- publica) olgusunu anlatmaktadır.

Ancak yukarıda yazılanlardan anlaşılacağı üzere, Türkiye’de hiç de öyle değil.

Bu konuda yaşadığım ve sık sık dile getirdiğim bir örneği yinelemek isterim.

Bir gazete yazarı yazısında, bana iğrenç sözcüklerle sövmüştü.

Savcılığa başvurdum.

Ancak başkentimizin bir savcısı, iki yanlış gerekçeyle kovuşturmayı kapattı. Dolayısıyla iki hakkımı birden hukuk bilgisizce ve bilinçsizce çiğneyerek yerle bir etti.

Birincisi, daha önce değinildiği gibi, şaşırtıcı çapta yetkisini aştı ve çoğu Türk savcıları gibi, “eleştiri hakkı”na dayanarak mahkemenin kovuşturma evresinde söz konusu olan yetkisiyle ilgili sorunu, soruşturma (hazırlık) evresinde çözdü, yukarıda değinilen o hukuka aykırı ve çok saçma bir gerekçeyle kovuşturmaya yer olmadığı “karar”ını(!) verdi.

Bu, bir.

İkinci olarak da, hukuk dışı bir akıl da verdi: “İstersen” dedi bana, “suçun işlendiği yerde dava açabilirsin.”

Oysa ben yakınandım. Suçu oturduğum yerde öğrenmiştim. Yakınan olarak öncelikle oturduğum yer savcılığında dava açmalıydım. Çünkü suç mağduru, yani suç eyleminin kanadı kırık kuşu bendim ve suç yeri de, bulunduğum kentti. Elbette “Kanadı kırık kuş, merhamet ister.” (Sezai Karakoç).

Bunlarla da bitmiyordu, kaba saba yanlışlık.

Madem ki, suç yeri savcıya göre, eylemin işlendiği yerdi, öyleyse neden soruşturma dosyasını o yere göndermiyordu!?

Bu denli çok yanlışlar yapan bir savcıya sizler, güvenerek kamu haklarını koruma ve adaleti gerçekleştirme görevlerini emanet edebilir misiniz?

Ben, asla etmem, edemem.

Demek, kısaca hukukçular, özellikle de savcılar, hukukçu olarak çok duyarlı olmak zorundadırlar. Bu yüzden suç sonrası cayma ve kişisel cezasızlık nedenleri söz konusu olduğunda bile, hukuksal sağduyu, savcıyı dava açmaya elbette zorlayacaktır. Zorlamalıdır da. Çün­kü yasa yapıcı, bu konuda hem bir suç, hem de bir yargılama olmak üzere iki başlı bir suç ve yargılama hukuku politikası izlemektedir: Suç hukuku açısından, baba oğul ilişkisini gözeterek ailenin iç işlerine karışmamak; yargılama hukuku açısından ise, mahkemelerin iş yükünü azaltmak.

İşte bütün bunları gözeten ve adalet kaygısıyla davranan bir savcı, çoğu olaylarda sanık yararına olan kararın aklanma olduğunu düşünerek, eylemi yapmadığını belirten kuşkulu ya da sanığın elinden aklanma olanağını ve hakkını asla alamaz. Almamalıdır da. Zira kamu davası açıldığı zaman aklanacağına inanan bir sanık hakkında dava açılmadığı takdirde, başkalarının ona suçlu gözüyle bakacaklarını, dolayısıyla bu konuda lekelemenin süreceğini; aklanma olanağının ve dolayısıyla lekelenmeme hakkının sanığın elinden alınmış olacağını savcılar asla unutmamalı, bu elden alınmaya da asla göz yummamalıdırlar.

Bu yüzden insan “şeref”inin değerlerin başında geldiğini gözeten Federal Almanya Anayasası, daha ilk maddesinde bu değeri koruma altına almış ve devlete bu konuda yükümlülük getirmiştir: “İnsanın şeref (özsaygı) ve saygınlığına dokunulmaz. Bütün devlet erki, ona saygı göstermek ve onu korumakla yükümlüdür.”

Ayraç içinde belirtmek gerekir ki, bu şeref, özsaygı (amour-propre) ise, İncil’deki anlatımla her şeyden önce, elbette alçakgönüllülere bağışlanacaktır.

Ayrıca unutulmamalıdır ki, Alman Anayasası’nın iletisi açıktır, bellidir. Ancak unutulmamalıdır ki, bu iletiyi, bütün dünyaya ilk kez Digesta duyurmuştur: “Hukuk da, devlet de, insan içindir” (Hominum causa omne ius constitutum est).

Yine unutulmamalıdır ki, hak arama özgürlüğünün kapandığı değil, tartışıldığı toplumlarda bile insanlar, “insan, hukuk ve devlet içindir” kaygısına, hatta ruh hastalıklarına dayanan, bu nedenle de Eski Yunancadaki “idea” ve “logos” kavramlarının bileşiminden türetilen bir ideoloji bile olamayan faşizme kapılabilir; umutsuzluğa düşebilirler. Bu yüzden son dönemlerde kotarılan Fransız, İspanyol ve Türk suç (ceza) yasaları, eski dönemde kotarılan yasaların tersine, yasal düzenlemelerde yaşam, vücut bütünlüğü, şeref vb. bireysel değerlerin korunmasına öncelik tanıyarak bunlara yasaların başlarında yer vermiştir. Dolayısıyla Alman devletinin saygı duyduğu insana ve şerefine elbette Türk Devleti, dolayısıyla onun adına görev yapan savcılar da, saygı göstermekle yükümlüdürler. Nitekim Gabriel García Márquez, Kolombiya devletinin, kuduza yakalanan bir çocukla ilgili olarak on iki saatlik bir zaman diliminde ABD dâhil, yakın devletlerle birlikte nasıl çırpındığının ve ölüme yarım saat kala çocuğun nasıl kurtarıldığının öyküsünü uzun uzun anlatır bir yazısında. (Márquez, Gabriel García, [Emrah İmre], Yüzyılın Skandalı, İstanbul, 2021, s. 180-192).

Yukarıdan beri yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bizim de benimsediğimiz hukuk düzeninde asıl olan, elbette “kovuşturmanın mecburiliği ilkesi”dir. Yerindelik (takdirilik) anlayışı ise, bu ilkenin yalnızca bir istisnasıdır. Dolayısıyla bu son ilke, suç sonrası cayma ve kişisel cezasızlık nedenleri, hukuka uygunluk nedenlerini kapsayacak biçimde asla genişletilmez, genişletilemez. Genişletmek, düpedüz “yetki aşı­mı”dır (excès de pouvoir, eccesso di potere), bu ise, İtalyanların deyişiyle yorumda “düzgülere (norm) işkence yapmak” (torturare la norma) demektir.

Bu konuda bütün hukukçular, özellikle de savcılar, yorumun hukuktaki vazgeçilemez kurallarını, bu arada iki bin yılı aşkın süredir Roma hukukundan bu yana geçerli olan ünlü yorum kuralını anımsamalı ve bu kuralı, hiçbir zaman unutmamalıdırlar: “İstisnalar, dar, sıkı yorumlanır, asla genişletilemez” (exceptio est strictissimae interpre­tationis).

Demek, bütün bunları gözetmeyen bir savcı, yetkisini aşmış, eğer bu işlemi bilinçli olarak yapmışsa yasal yetkisini kötüye kullanmış demektir” (Selçuk, Sami, Savcı, “Yükümlülük Dizgesi”ne Uymalı, Cumhuriyet, 1 Aralık 2018; “Davasız Yargılama olmaz” İlkesi ve Savcıların Yetkileri, T24, 4.3.2019; Yargılama Erki, Yargıçlar ve Savcılar Hakkında, T24, 18.1.2019; Uygulamada Yargıçlığa, Dolayısıyla Sorunsala Dönüşen Savcılık ve İşlemleri, T24, 9.4.2020).

Ülkemizde iddia makamı olan savcılık, hak dağıtma ve karar makamı olan yargıçlık kurumlarının var oluşlarıyla nasıl çeliştiklerini ve hak arama özgürlüğünün ne denli ciddiye alınmadığını göstermek için, yakın dönemde yaşanan bir olayı özetleyerek bu konuyu bitirmek istiyorum.

Olay, insanlarımızın kavşaklarda sık sık yaşadıkları sıradan bir trafik kazası. Tarih 27.12.2023 saat 21.

Sürücü A, sarı ışıkta hareket edip bu ışığın söndüğü sırada geçerken, sürücü B’nin arabasıyla çarpıştığını; B ise, yeşil ışıkta geçerken sürücü A’nın kendi arabasına çarptığını ileri sürmüştür.

Böyle bir durumda elbette yetkili savcılığın görevi şudur: Her şeyden önce yaşanmış gerçek bir çarpışma olayı bulunduğuna, kısaca bu konuda yasal anlatımla “yeterli kuşku” var olduğuna göre, kamu davasını açmak ve bu uyuşmazlığın duruşmada çözülmesine sağlamaktır (CYY, m. 170/2).

Ne var ki, olayımızda savcılık, bütün bu somut olaylara karşın “kovuşturmaya yer olmadığı” sonucuna ulaşmış, kısaca Yasa’nın hukuka aykırı anlatımıyla bir “karar” vermiştir.

Bu sonuç, bu görüş, bu “karar” elbette hukuk açısından çok yüzeysel ve de yanlıştır.

Bu nedenlerle ulaşılan bu sonuca, görüşe, yani savcılığın “karar”ına, yaşanmış somut bir olay bulunması, kuşkululardan birinin özellikle sarı ışıkta geçtiğini açıkça itiraf etmesi karşısında, tarafları yüz yüze açık duruşmada dinleyerek ve elde edilen verileri, kanıtları tartıştırarak ve tartışarak oluşacak vicdani kanıya göre bir karar verilebilmesi için karşı çıkılmış, kamu davasının açılması istenmiştir.

Sulh Ceza Mahkemesi yargıcı ise, özellikle yineleyerek belirmek gerekir ki, araya yabancı bir öğe girmeksizin tarafları duruşmada yüz yüze dinleyerek oluşacak vicdani kanıya göre karar verilmek gerekirken, yaşanan olayda kimin hukuku çiğnediğinin belirlenememiş olduğu gerekçesiyle, yani kendisinin çözeceği sorunun duruşmada çözülmesine olanak tanımaksızın, özrü kabahatinden büyük bir mantıkla kovuşturmaya yer olmadığı kararının gerekçesini, duruşmaya gerek olmadığı önyargısıyla reddederek, işlemleri yeterli bulmuş; Türk Ceza Yasası’nın anlatımıyla tam anlamıyla görevini savsamıştır (m. 257/2).

Hem de bilinçsizce değil, tam tersine bilinçli bir bilgisizlikle.

Zira bu olayda, gerek Savcılığın yasal yanlış deyişiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı, gerekse yargıçlığın kararı, “Hasne ile Hüsne Muaviye’nin dört kızından ikisidir” tümcesindeki dört yanlışla âdeta yarışmaktadır.

Durum, hukuk bilgisi açısından çok üzücü olmanın da ötesindedir.

Çünkü bilime dayanılacak yerde kendinden öncekileri taklide dayanan bir mantıkla hukuksal işlemler yapılmaktadır.

Umarım ve dilerim, günün birinde dört yıl hukuk fakültelerinde öğrenim gören savcı ve yargıçlar, “hak arama özgürlüğü bilinci”nin (Anayasa, m. 36/1) önemini özümser ve önemser; “görev ve yetki”lerine giren olaylarda bu özgürlüğün kapısını, adalet bekleyen insanlarımıza kesin ( Anayasa, m. 36/2) olarak kapatmazlar.

Özet olarak cumhuriyet savcılığı ile bazı kurumlar, ülkemizde asla doğru olarak algılanıp anlaşılmamıştır.

Tam bu noktada hukuk fakültelerinde Düşünür Sakallı Celal’in “Bu denli bilgisizlik, ancak yükseköğretimle olur” sözleri, sakın kimsenin aklına gelmesin. Çünkü bu sözler, herkesten önce olsa olsa ancak daha önceki yasamıza, o yasadan da bugünkü yasamıza yanlış çeviriyle aktaranlara yönelik olabilir. Yukarıda da değinildiği ve bilindiği üzere, bu kaba saba yanlış ise şudur: Yasalarımızda “kovuşturmaya yer olmadığı görüşü” yerine kovuşturmaya yer olmadığı kararı” denilmesi (1929/1412 Sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Yasası, m. 164, 165; 2004/5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası, m. 172, 173).

Ancak bu arada da insanlarımız, yukarıda belirtildiği üzere, iddia makamında bulunan savcılıklarda bir de, evet evet, yanlış okumadınız, yanlış da anlamadınız, “KARAR MASASI”nın bulunduğunu, bu kaba saba yanlışa hiç kimsenin karşı çıkmadığını da gözden ırak tutmasınlar.

Bütün bu yaşanan gerçeklerden anlaşılacağı gibi, birçok kurum ve kavram gibi, suç adaletinin giriş kapısı olan savcılık kurumu ve kavramı, yirmi birinci yüzyılda bile, ne yazık ve üzücüdür ki, ülkemizde doğru olarak anlaşıl(a)mamıştır.

Bu konuda son diyeceklerim şunlardır, efendiler. Savcı, davayı açarken taratır. Ancak yargıç çapında değilse de, öbür kamu görevlilerine göre, yine de bağımsız ve yansız olmak, özellikle dava açıldıktan sonra da davayı açan taraf olduğunu bir yana bırakmak durumunda bir görevlidir. Ancak davayı izlerken ve yürütürken yansız ve bağımsız, gerektiğinde sanığın aklanmasını isteyen, kimi yazarların belirttikleri gibi, yürütme erkinin değil, yargılama erkinin içinde yer alan bir kamu görevlisidir. Onu bağlayan tek gerçek, adil yargılamanın sağlanarak doğru hükme ulaşılmasıdır. Yargılama sürecine etkin biçimde katılan bir kamu görevlisinin bağımlı ve güvencesiz olması ise, asla düşünülemez. (Montesquieu, Charles de Secondat baron de, Œuvres complètes, Paris, 1964, De l’esprit des lois, Paris, 1964, livre VI, Chapitre, 8; Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ce­za Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1989, n. 96-101; Guinchard, Serge / Buisson, Jacques, Procédure pénale, Paris, 2000, n. 615-621; Selçuk, Sami, Suç Hukuku Dogmatiği ve / ya Grameri, V. Kitap, İmge Kitabevi, 2022, s. 261-268).

Sürecek...